Empresas com benefício fiscal têm limite na exclusão do ICMS do PIS/Cofins, decide CARF

Na prática, a decisão é importante para empresas que possuem benefícios fiscais, créditos decorrentes da exclusão do ICMS e decisões judiciais autorizando compensações tributárias.

Leia mais:

CONFAZ modifica regras da NF-e e afeta rotina de emissão de documentos fiscais

O que o Carf decidiu sobre a exclusão do ICMS do PIS e da Cofins?

O principal ponto da discussão envolvia operações realizadas por uma fabricante de veículos submetida à sistemática da Lei nº 10.485/2002.

A legislação estabeleceu regras específicas de incidência do PIS/Pasep e da Cofins para fabricantes e importadores de determinados veículos, máquinas e equipamentos. Em algumas situações, a norma permitia redução da base utilizada para calcular as contribuições.

O problema surgiu no momento de aplicar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69.

O STF decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins. Posteriormente, ao analisar os embargos do processo, a Corte esclareceu que o valor a ser retirado é o ICMS destacado na nota fiscal.

No processo analisado pelo Carf, entretanto, havia uma particularidade: a base sobre a qual o PIS e a Cofins haviam sido originalmente calculados já tinha sido reduzida.

A Receita Federal argumentou que seria necessário considerar essa redução também no momento de retirar o ICMS.

O Carf concordou com essa interpretação por maioria de votos.

Benefício fiscal muda o cálculo do ICMS que pode ser excluído

A questão pode parecer bastante técnica, mas a lógica adotada pelo Carf pode ser compreendida com um exemplo.

Imagine uma venda de R$ 10 mil na qual R$ 1,2 mil correspondam ao ICMS destacado.

Em uma situação comum, o debate decorrente do Tema 69 envolve retirar esse ICMS da receita usada como base para PIS e Cofins.

Agora considere que, antes mesmo dessa retirada, a legislação já permita reduzir significativamente a base tributável.

Foi justamente essa situação analisada no processo.

A empresa havia realizado operações sujeitas a percentuais de redução de base previstos pela legislação do setor automotivo.

Segundo a interpretação mantida pelo Carf, quando somente uma parcela da receita entrou efetivamente na base do PIS e da Cofins, apenas a parcela proporcional do ICMS também teria integrado essa base.

Por isso, não seria possível excluir posteriormente 100% do ICMS destacado no documento fiscal.

Por que a exclusão integral foi rejeitada?

O entendimento do colegiado partiu de uma premissa: não é possível retirar de uma base de cálculo um valor que nunca chegou a integrar integralmente essa mesma base.

Em uma operação sujeita a redução, parte da receita já havia sido afastada antes da incidência das contribuições.

Consequentemente, uma parte proporcional do ICMS também não teria sido considerada na apuração.

Permitir a retirada integral do imposto destacado poderia, segundo o entendimento vencedor, fazer com que o contribuinte recuperasse um montante superior ao que efetivamente havia sido incluído na base tributável.

O Carf manteve, portanto, a glosa realizada pela fiscalização sobre essa parcela.

“Glosa”, nesse contexto, significa que a Receita não reconheceu determinado valor informado pelo contribuinte como crédito passível de utilização.

Decisão do Carf não muda o Tema 69 do STF

Um ponto importante é que o julgamento não significa que o Carf tenha afastado a chamada tese do século.

O Tema 69 continua estabelecendo que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins.

A tese firmada pelo Supremo é objetiva: o imposto estadual não representa receita ou faturamento da empresa e, por isso, não deve sofrer a incidência dessas contribuições.

O próprio STF também esclareceu, em 2021, que o ICMS relevante para a exclusão é aquele destacado na nota fiscal.

A discussão julgada agora pelo Carf ocorre em um cenário mais específico.

A pergunta deixou de ser simplesmente “o ICMS deve ser excluído?” e passou a ser “quanto de ICMS efetivamente integrou a base quando ela já havia sofrido outra redução?”.

Foi nesse segundo ponto que o conselho administrativo adotou a proporcionalidade.

Exemplo mostra diferença entre os dois cálculos

Considere novamente uma operação hipotética de R$ 10 mil com R$ 1,2 mil de ICMS destacado.

Sem qualquer benefício de redução, a lógica do Tema 69 partiria da retirada do ICMS da receita considerada para PIS e Cofins.

Mas suponha que, pelas regras aplicáveis à operação, a empresa tenha utilizado redução de 48,1% da base.

Com isso, apenas 51,9% do valor original permaneceu sujeito às contribuições.

Na interpretação adotada pelo Carf para os períodos analisados, o mesmo raciocínio deve atingir o ICMS.

Assim, dos R$ 1,2 mil destacados, aproximadamente R$ 622,80 corresponderiam à parcela contida na base efetivamente tributada.

A diferença é significativa.

Se a empresa retirasse os R$ 1,2 mil integralmente, estaria também deduzindo uma parcela que, segundo o entendimento fiscal, já havia sido afastada pela redução anterior.

É justamente essa duplicidade que o julgamento buscou evitar.

O que a Solução de Consulta Cosit 304/2023 tem a ver com o caso?

O julgamento também chama atenção porque a Receita Federal posteriormente adotou orientação diferente quanto à ordem das operações matemáticas.

A Solução de Consulta Cosit nº 304/2023 tratou da interação entre a exclusão do ICMS e uma redução de base prevista na Lei nº 10.485/2002.

A orientação administrativa passou a considerar primeiro a receita de venda sem o ICMS para, depois, aplicar o percentual de redução da base.

Essa ordem reduz a possibilidade de surgir a mesma discussão verificada no processo julgado pelo Carf.

O processo, porém, envolvia períodos anteriores, compreendidos entre 2003 e 2020.

Por esse motivo, o colegiado analisou como as contribuições haviam sido efetivamente calculadas e recolhidas naquela época.

Empresa venceu discussão sobre compensação dos créditos

Se a fabricante perdeu uma parte relevante da discussão sobre o tamanho do crédito, conseguiu decisão favorável em outro ponto importante.

A Receita havia restringido a forma de utilização de determinados valores relacionados ao regime não cumulativo do PIS e da Cofins.

No sistema não cumulativo, empresas podem descontar determinados créditos das próprias contribuições devidas.

Esses valores são frequentemente chamados de créditos escriturais porque aparecem na escrituração fiscal e possuem regras próprias para utilização.

A fiscalização sustentava que essa característica impediria a transformação automática desses valores em créditos que pudessem ser utilizados livremente para pagar outros tributos federais.

O Carf, porém, analisou outro elemento: havia uma decisão judicial transitada em julgado.

Coisa julgada prevaleceu no segundo ponto

A empresa havia obtido decisão judicial reconhecendo seu direito à compensação de valores recolhidos indevidamente.

Segundo a corrente que prevaleceu no Carf, essa decisão não estabeleceu uma limitação que obrigasse a utilização dos créditos somente dentro da própria apuração de PIS e Cofins.

Por isso, o órgão administrativo deveria respeitar o alcance da determinação judicial.

O colegiado reconheceu a possibilidade de compensação com outros tributos administrados pela Receita Federal, observadas as condições estabelecidas na decisão judicial e na legislação aplicável.

O artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 é uma das principais normas utilizadas na compensação tributária federal e permite, nas situações previstas pela legislação, a utilização de créditos para quitar débitos próprios relativos a tributos administrados pela Receita.

Para o Carf, restringir a compensação de maneira incompatível com a decisão judicial representaria limitar os efeitos da coisa julgada.

O que significa uma decisão transitada em julgado?

Uma decisão transita em julgado quando não cabe mais recurso dentro daquele processo.

Esse detalhe é fundamental no caso.

Enquanto uma disputa tributária ainda está sendo discutida judicialmente, seu resultado pode mudar.

Após o trânsito em julgado, entretanto, a decisão passa a produzir os efeitos definitivos definidos pelo Judiciário para as partes envolvidas.

A administração tributária não pode simplesmente reinterpretar o conteúdo da sentença de maneira a retirar um direito que foi expressamente reconhecido.

Isso não significa, porém, que qualquer empresa possa usar a decisão do Carf para ampliar automaticamente suas próprias compensações.

É necessário analisar o que exatamente foi decidido em cada processo judicial.

Por que a empresa não conseguiu usar a coisa julgada também contra a proporcionalidade?

Essa foi justamente uma das divergências apresentadas durante o julgamento.

Houve voto defendendo que a empresa também deveria vencer na discussão sobre o valor do ICMS a ser retirado.

O argumento era que a decisão judicial havia reconhecido a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais sem estabelecer proporcionalidade em razão da redução da base.

A maioria do colegiado adotou outra leitura.

Para essa corrente, a interação entre o benefício da Lei nº 10.485/2002 e a exclusão do ICMS não havia sido especificamente decidida pelo Judiciário.

Assim, o Carf poderia analisar como deveria ser calculado o valor efetivamente recuperável.

Em outras palavras, a coisa julgada garantia o direito à exclusão, mas não impediria, segundo a posição majoritária, que a administração verificasse qual parcela do ICMS havia realmente integrado a base tributada.

Decisão vale automaticamente para todas as empresas?

Não.

O Acórdão nº 3302-016.085 resolve um processo administrativo específico e não deve ser confundido com uma decisão do STF com repercussão geral ou com uma súmula vinculante.

Isso significa que outras empresas não passam automaticamente a ter seus cálculos alterados apenas por causa desse julgamento.

Por outro lado, o precedente revela como uma turma do Carf está interpretando a interação entre o Tema 69 e benefícios que reduzem a base do PIS e da Cofins.

Por isso, o entendimento merece atenção principalmente de companhias que recuperaram créditos da tese do século e, ao mesmo tempo, utilizavam regimes setoriais de tributação.

Quais empresas devem prestar mais atenção ao julgamento?

O precedente é especialmente relevante para negócios que se enquadrem em três situações simultâneas ou semelhantes.

A primeira é possuir operações nas quais havia redução específica da base de cálculo do PIS e da Cofins.

A segunda é ter calculado ou compensado créditos decorrentes da retirada do ICMS com base no Tema 69 do STF.

A terceira é possuir decisão judicial própria reconhecendo o direito à restituição ou compensação dos valores pagos a maior.

Empresas nessas condições podem precisar revisar a metodologia utilizada nos cálculos.

Isso é ainda mais importante quando os créditos envolvem períodos antigos e valores elevados.

O que muda para quem já fez compensação?

Não existe uma resposta única.

A consequência depende do benefício utilizado, do período apurado, do método usado para calcular o crédito e do conteúdo de eventual decisão judicial obtida pela empresa.

Um contribuinte que simplesmente aplicou o Tema 69 em operações sem qualquer redução específica da base, por exemplo, não está na mesma situação examinada pelo Carf.

Da mesma forma, empresas que possuem sentenças judiciais com redações diferentes podem ter limites distintos para realizar compensações.

Por isso, o julgamento não deve ser interpretado como autorização genérica para reduzir ou ampliar créditos tributários.

Ele funciona, sobretudo, como um alerta para revisar a memória de cálculo.

Tema 69 continua produzindo discussões anos depois

O STF julgou o mérito do Tema 69 em 2017 e, em 2021, concluiu a análise dos embargos que esclareceram pontos relevantes da decisão.

Mesmo assim, a aplicação prática da tese continua gerando controvérsias.

Isso ocorre porque o sistema tributário possui diversos regimes especiais, benefícios, reduções de base, créditos e formas diferentes de apuração.

Quando a exclusão do ICMS é aplicada sobre esses modelos, surgem discussões que não foram necessariamente examinadas em detalhes pelo Supremo.

O caso da redução prevista para o setor automotivo é um exemplo.

O STF resolveu a questão constitucional central, mas a maneira de calcular o crédito em situações específicas ainda pode chegar à Receita Federal, ao Carf e ao próprio Judiciário.

Julgamento traz uma vitória e uma derrota para o contribuinte

O resultado do processo mostra bem essa complexidade.

A fabricante não conseguiu afastar a glosa relacionada à exclusão integral do ICMS nas operações que já contavam com base reduzida.

Nesse ponto, prevaleceu o entendimento de que a retirada do imposto deve acompanhar proporcionalmente aquilo que efetivamente integrou a base das contribuições.

Ao mesmo tempo, a empresa conseguiu preservar uma vantagem importante no aproveitamento dos créditos reconhecidos judicialmente.

O Carf entendeu que a compensação deveria respeitar a amplitude da decisão transitada em julgado, inclusive em relação a outros tributos administrados pela Receita Federal.

O precedente, portanto, deixa duas mensagens para os contribuintes.

A primeira é que possuir direito à exclusão do ICMS não elimina a necessidade de demonstrar corretamente quanto do imposto efetivamente integrou a base tributável.

A segunda é que, quando existe decisão judicial definitiva, a Receita e os órgãos administrativos precisam observar os limites e direitos estabelecidos pelo Judiciário.

Para empresas que ainda possuem créditos relevantes vinculados à tese do século, revisar tanto a memória de cálculo quanto o conteúdo exato da decisão judicial pode ser tão importante quanto o próprio reconhecimento do direito ao crédito.