A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins é uma das principais teses tributárias utilizadas pelas empresas brasileiras para recuperar valores pagos indevidamente. No entanto, o reconhecimento desse direito não significa que todos os contribuintes possam calcular créditos da mesma maneira. Uma decisão da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reforçou a importância de verificar o regime de tributação adotado antes de realizar compensações.
O julgamento do Agravo em Recurso Especial (AREsp) 2.683.537/MS envolve produtores de etanol que pretendiam aplicar o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a exclusão do ICMS mesmo quando recolhiam as contribuições por meio de um regime especial baseado no volume comercializado.
A decisão chama a atenção de empresas e escritórios de contabilidade porque demonstra que a existência de uma tese jurídica favorável não garante, por si só, a formação de um crédito tributário. O resultado depende também das regras de apuração aplicáveis a cada período.
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O que o STJ decidiu sobre a exclusão do ICMS
A controvérsia está relacionada ao Tema 69 do STF, julgado no Recurso Extraordinário 574.706. Nesse precedente, a Corte definiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, pois o imposto estadual não representa receita própria da empresa.
No caso analisado pelo STJ, empresas do setor de etanol buscavam estender esse entendimento às contribuições recolhidas conforme o artigo 5º, parágrafo 4º, da Lei nº 9.718/1998.
Esse regime especial permite que produtores e importadores de álcool optem pelo pagamento das contribuições em valores específicos por metro cúbico comercializado, em vez de aplicar alíquotas diretamente sobre a receita.
As empresas argumentaram que a mudança na forma de recolhimento não alteraria a natureza da tributação e que, por isso, a exclusão do ICMS também deveria ser permitida. A 1ª Turma do STJ rejeitou o pedido por unanimidade.
Por que o regime especial faz diferença
O entendimento adotado no julgamento considera as particularidades da forma de cálculo das contribuições.
A opção pelo recolhimento por volume
No regime específico discutido, o contribuinte escolhe uma modalidade de apuração baseada na quantidade comercializada. Essa característica diferencia o cálculo daquele realizado sobre a receita bruta.
Para o STJ, a opção pelo regime especial precisa ser considerada na análise do direito ao crédito. Não basta invocar uma tese tributária reconhecida para aplicar uma exclusão que não se ajusta à metodologia de cálculo escolhida.
A ausência do ICMS na base de cálculo
Outro ponto importante é que o Tema 69 trata da retirada do ICMS destacado nos documentos fiscais da base de cálculo do PIS e da Cofins.
Quando a contribuição é determinada por um valor fixo por unidade comercializada, o cálculo não parte diretamente da receita da venda nem utiliza o ICMS destacado como componente de sua base. Por essa razão, a exclusão pretendida não produz o mesmo efeito nesse regime.
A Receita Federal já havia manifestado entendimento semelhante na Solução de Consulta Cosit nº 177/2019. O julgamento do STJ acrescenta um fundamento judicial relacionado à escolha do regime de recolhimento.
A decisão muda as regras para todas as empresas?
Não. É importante evitar a interpretação de que o julgamento encerrou ou restringiu de maneira geral o direito reconhecido pelo STF.
O caso trata de uma situação específica do setor de álcool e de um regime especial de tributação. Além disso, uma decisão de Turma do STJ não equivale a um julgamento repetitivo com efeito vinculante geral.
Empresas que calculam o PIS e a Cofins sobre a receita continuam podendo avaliar a aplicação do Tema 69, observados os critérios definidos pelo STF, a legislação pertinente e as particularidades de cada operação.
A principal consequência prática é a necessidade de examinar com cuidado os regimes de tributação que utilizam valores fixos por unidade de produto. A extensão do raciocínio a outras situações depende das normas aplicáveis e não deve ser presumida automaticamente.
Como evitar problemas na compensação de créditos tributários
A compensação tributária exige mais do que uma tese jurídica favorável. O contribuinte precisa demonstrar que possui um crédito legítimo, corretamente calculado e amparado por documentos.
O artigo 170 do Código Tributário Nacional estabelece condições para a compensação de créditos tributários. Já o artigo 74 da Lei nº 9.430/1996 disciplina a compensação declarada perante a Receita Federal, que fica sujeita à posterior homologação.
Na prática, isso significa que um valor utilizado para quitar outros tributos pode ser questionado posteriormente. Se a compensação não for reconhecida, a empresa poderá enfrentar a cobrança do débito, acrescido dos encargos legalmente aplicáveis.
Antes de transmitir uma declaração de compensação, o escritório contábil deve verificar quatro pontos essenciais.
1. Identificar o regime tributário de cada período
É necessário confirmar se a empresa apurou as contribuições pelo regime cumulativo, não cumulativo ou por uma sistemática especial. Também devem ser analisadas as regras específicas de tributação monofásica, quando aplicáveis.
O enquadramento pode variar conforme a atividade, o produto e o período examinado.
2. Conferir as opções por regimes especiais
A documentação deve demonstrar se houve adesão a uma modalidade específica de recolhimento e quais efeitos essa escolha produziu ao longo do ano-calendário.
No caso do etanol, as regras legais sobre a opção pelo regime especial são particularmente relevantes para determinar a forma de apuração das contribuições.
3. Utilizar documentos fiscais como base de cálculo
A apuração precisa estar sustentada por notas fiscais e registros contábeis e fiscais correspondentes aos períodos analisados. No Tema 69, a exclusão está relacionada ao ICMS destacado nos documentos fiscais, e não simplesmente ao valor do imposto efetivamente recolhido aos estados.
4. Preparar uma memória de cálculo verificável
O dossiê do crédito deve permitir que outra pessoa reproduza os cálculos e compreenda a origem de cada valor. Isso inclui a identificação dos períodos, a metodologia utilizada, os documentos de suporte e a justificativa jurídica para a compensação.
Uma revisão preventiva reduz o risco de inconsistências e facilita o atendimento a eventuais intimações da Receita Federal.
O que muda com a Reforma Tributária a partir de 2027
A transição para o novo sistema tributário também influencia o planejamento das recuperações fiscais. Conforme o cronograma previsto na Emenda Constitucional nº 132/2023 e na Lei Complementar nº 214/2025, 2027 marca o início da substituição do PIS e da Cofins pela Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS), conforme as regras de transição.
A nova legislação prevê que o ICMS não integre sua própria base de cálculo da CBS, nos termos legais aplicáveis. Isso, porém, não elimina automaticamente as discussões sobre recolhimentos anteriores.
Créditos referentes a períodos passados ainda precisam ser avaliados segundo a legislação e os prazos correspondentes. O prazo para pleitear a restituição de tributos pagos indevidamente é, em regra, de cinco anos, conforme o artigo 168 do Código Tributário Nacional, mas sua contagem depende das circunstâncias de cada caso.
Por isso, empresas que ainda não revisaram seus recolhimentos devem analisar a documentação com antecedência, sem presumir que todo pagamento passado gera um crédito recuperável.
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